De laatste weken overstelpte de media ons met berichten over busbouwer Van Hool en het “flitsfaillissement” van deze onderneming. Maar wat houdt dit precies in? Wat zijn de gevolgen voor het personeel? En wat is voor het personeel het verschil met het regulier faillissement, de vereffening of de overdracht onder gerechtelijk gezag?

Wat?

Sinds 1 september 2023 is het “flitsfaillissement” voorzien als volwaardige insolventieprocedure in boek XX van het Wetboek van Economisch Recht (hierna WER), onder de benaming “besloten voorbereiding van het faillissement”. In 2017 had de wetgever het “stil faillissement” al willen opnemen in het nieuwe boek XX WER, maar dit werd last minute geschrapt omwille van de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie.

Het besloten faillissement is de procedure waarin een onderneming het faillissement aanvraagt maar de ondernemingsrechtbank verzoekt om dit faillissement nog niet onmiddellijk uit te spreken. Bedoeling is om nog de mogelijkheid te onderzoeken om voorafgaand aan het effectieve faillissement een overname voor te bereiden en hierover te onderhandelen.

Een dergelijk verzoek is onderworpen aan twee cumulatieve voorwaarden:

1. leiden tot een hogere uitbetaling van de schuldeisers
2. de werkgelegenheid zo veel mogelijk behouden.

Als deze voorwaarden zijn vervuld, stelt de ondernemingsrechtbank een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris aan die 30 dagen (éénmaal verlengbaar met max. 30 dagen) de tijd krijgen om (i) te onderzoeken of het door de onderneming voorgestelde doel realiseerbaar is en (ii) de beoogde overdracht te onderhandelen. De effectieve overdracht vindt pas plaats na de faillietverklaring.

Tijdens de besloten voorbereiding van het faillissement geniet de onderneming geen bescherming tegen haar schuldeisers en kan zij dus vb. nog gedagvaard worden in faillissement. Dit is het grote verschil met een overdracht van (een deel van een) onderneming in het kader van een gerechtelijke reorganisatie waar de onderneming wel geniet van deze bescherming.

Waarom?

De wetgever had twee doelstellingen voor ogen, nl.:

1. de overdracht van een virtueel failliete onderneming mogelijk maken “in going concern” om op die manier de opbrengst voor de schuldeisers te maximaliseren. Immers, bij een regulier faillissement is de faillietverklaring meteen openbaar met een nefaste invloed op de realisatiewaarde van het actief (potentiële overnemers denken “koopjes” te kunnen doen).
2. maximale behoud van tewerkstelling. Het achterliggende idee is de overdracht “in going concern” te realiseren zonder of met een korte onderbreking van de activiteiten, zodat het in dienst zijnde personeel maximaal aan de slag kan blijven. Daarnaast wenste de wetgever tegemoet te komen aan de pijnpunten blootgelegd in Europese rechtspraak.

Wat met de rechten van het personeel?

De vraag stelt zich of het personeel effectief gebaat is met een zogenaamd “flitsfaillissement” in vergelijking met een “klassiek” faillissement, vereffening of gerechtelijke reorganisatie.

Het antwoord op die vraag heeft alles te maken met de toepassing van CAO 32bis die bepaalt dat in geval van overdracht van (een deel van) een onderneming de overnemer in principe alle lopende arbeidsovereenkomsten van de overdrager moet overnemen. Deze CAO vormt de omzetting in het Belgisch rechtsverkeer van de Europese Richtlijn 2001/23/EG, die de lidstaten wel de mogelijkheid geeft om van deze automatische overgang af te wijken als de volgende drie voorwaarden (cumulatief) vervuld zijn:

1. De overdrager is verwikkeld in een faillissement of een soortgelijke procedure.
2. De procedure is ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de overdrager.
3. De procedure staat onder toezicht van de overheid.

In dat geval is de overnemer niet verplicht alle personeel van de overdrager over te nemen maar beschikt hij over een keuzerecht. Uiteraard mag er bij deze keuze geen sprake zijn van discriminatie.

Er bestaat geen discussie over het feit dat een regulier faillissement voldoet aan deze voorwaarden zodat bij een overname van activiteit na faillissement de overnemer niet alle werknemers van de gefailleerde verplicht moet overnemen. Werknemers die niet overgenomen worden, zullen in de regel door de curator worden ontslagen worden. Hebben zij nog arbeidsprestaties geleverd na faillissement en vóór de overdracht, dan moet het hiermee overeenstemmende loon worden betaald door de curator bij voorrang op alle andere schulden.

Of deze uitzonderingsregeling ook geldt bij een “stil faillissement” of een “overdracht onder gerechtelijk gezag” in het kader van een gerechtelijke reorganisatie is jarenlang voorwerp geweest van discussie. Voor beide gevallen oordeelde het Europees Hof van Justitie dat niet alle voorwaarden waren vervuld. In essentie kwam het er op neer dat het Hof meende dat de overdracht in het kader van een stil faillissement (pre-pack) of in het kader van een gerechtelijke reorganisatie niet gericht was op de liquidatie van het vermogen van de overnemer. Integendeel, er werd net continuïteit van de activiteit nagestreefd. Verder werd de tussenkomst van de beoogd curator, beoogd rechter-commissaris en gerechtsmandataris (nu vervangen door de insolventiefunctionaris) niet voldoende geacht om te voldoen aan de voorwaarde van toezicht door de overheid.

Concreet gevolg? Zowel bij een stil faillissement als bij een overdracht onder gerechtelijk gezag diende een overnemer in principe alle personeel over te nemen van de overdrager. Dit leidde ertoe dat het stil faillissement last minute uit het wetsontwerp voor Boek XX WER werd geschrapt in 2017 en dat de bestaande keuzeregeling inzake het over te nemen personeel bij een overdracht onder gerechtelijk gezag in een gerechtelijke reorganisatie op zeer losse schroeven kwam te staan.

In het arrest Heiploeg oordeelde het Europees Hof van Justitie plots in andere zin omtrent de pre-pack regeling en achtte zij de voorwaarden voor de uitzonderingsregel wel vervuld (zie nieuwsbrief mei 2022). Het Hof verantwoordde deze ommezwaai door er op te wijzen dat een pre-pack de opbrengst van een overdracht zou maximaliseren, dat de overnemer virtueel failliet was en dat de bevoegdheden van een beoogd curator en beoogd rechter-commissaris wel overeenkomen met die van een gewone curator en rechter-commissaris. Gevolg? Het keuzerecht voor de overnemer inzake het door hem over te nemen personeel kreeg een tweede kans.

De wetgever heeft deze kans gegrepen door:

1. Het stil faillissement toch in boek XX WER in te voegen, weliswaar onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat de onderneming kan aantonen dat zij in feite failliet is, maar door de besloten voorbereiding van haar faillissement de opbrengst voor haar schuldeisers én het behoud van de tewerkstelling kan maximaliseren. Deze voorwaarden komen duidelijk tegemoet aan de overwegingen van het Europees Hof van Justitie in het arrest Heiploeg.
2. De finaliteit van de overdracht onder gerechtelijk gezag te wijzigen van continuïteit naar liquidatie: in boek XX WER is nu namelijk uitdrukkelijk voorzien dat de overdrager na de overdracht failliet verklaard wordt of in vereffening wordt gesteld.

Gevolg? Zowel bij het besloten faillissement als bij de overdracht onder gerechtelijk gezag in een gerechtelijke reorganisatie kan de overnemer kiezen welke werknemers hij overneemt in de mate hij dit kan motiveren door economische, organisatorische of technische reden en uiteraard zonder verboden differentiatie.

Voor een vereffening ten slotte liggen de zaken anders. Volgens de vigerende rechtspraak van het Hof van Justitie geldt de uitzonderingsregel van de Richtlijn niet en moet alle personeel overgenomen worden door de overnemer. Immers, een vereffening kan verschillende doeleinden hebben (niet noodzakelijk liquidatie) en is aan veel mindere (gerechtelijke vereffening ) of zelfs geen (vrijwillige vereffening) controle van de overheid/rechtbank onderworpen.

Conclusie?

Alle goede bedoelingen van de wetgever ten spijt kan worden besloten dat het voor het personeel finaal niet veel uitmaakt of de onderneming nu kiest voor een gewoon faillissement, stil faillissement of een overdracht onder gerechtelijk gezag. In elk van deze gevallen zullen doorgaans veel banen sneuvelen. De voorwaarde dat de onderneming bij een stil faillissement bij het begin van de procedure moet aantonen dat de werkgelegenheid zo veel mogelijk wordt behouden, lijkt gericht op bescherming van de werknemers. In werkelijkheid is deze voorwaarde echter makkelijk aan te tonen: bij een voorbereide overdracht zullen altijd meer banen worden gered dan bij een gewoon faillissement waarbij geen overnemer wordt gevonden en iedereen zijn baan verliest. Of een overname die wordt voorbereid voor een stil faillissement meer personeel kan redden dan een overname door de curator na faillissement is nog maar de vraag, nu in beide gevallen de overnemer een keuzerecht geniet.

Bovendien is het maar de vraag of de procedure van het besloten faillissement haar ander doel, zijnde maximalisatie van de opbrengst voor de schuldeisers door in alle stilte en confidentialiteit te kunnen onderhandelen met potentiële overnemers zonder de negatieve gevolgen van een faillissement, wel bereikt. Immers, zowel bij de firma Van Hool als speelgoedketen Fun was de slechte financiële toestand op voorhand al breed uitgesmeerd in de media. Wanneer dan een procedure besloten faillissement wordt gestart, weten potentiële overnemers uiteraard dat de ondernemingen in kwestie al in zeer slechte papieren zitten en dat de tijd dringt. Dit zal de hoogte van hun bod ongetwijfeld niet positief beïnvloeden.

Of het flitsfaillissement zo baanbrekend of flitsend zal zijn als haar naam doet vermoeden, zal de toekomst dan ook moeten uitwijzen.