In het geval van Arco kelderde de extreme waardevermindering van de deelneming in de moedervennootschap het eigen vermogen. Ook structureel teruglopende resultaten door de nieuwe economische context kunnen een belangrijke reden zijn om een vennootschap te ontbinden. Het heeft geen zin een verlieslatend vehikel te behouden als er geen concreet zicht is op beterschap. In zo’n geval is de vrees dat uit de vereffening zal blijken dat het actief niet volstaat om de schulden te betalen dikwijls een struikelblok. Het feit dat het juridisch mogelijk en ook perfect legaal is een vennootschap deficitair te vereffenen en de vereffening af te sluiten met openstaande schulden, is nog te weinig ingeburgerd.
Ontbinding van de vennootschap
Een vereffening (en niet het faillissement) is de gewone weg om een onderneming in moeilijkheden stop te zetten. Als de continuïteit van een vennootschap bedreigd wordt, schrijft het Wetboek van Vennootschappen inderdaad niet voor dat de vennootschap zich moet beraden over het aanvragen van een faillissement. Als de alarmbel luidt – het nettoactief is gedaald tot minder dan de helft van het maatschappelijk kapitaal – moet de algemene vergadering wel beraadslagen en besluiten over de ontbinding (art. 332 W.Venn. voor de BVBA, 431 voor de CVBA en 633 voor de NV).
Na (vrijwillige) ontbinding van de vennootschap is de kerntaak van de vereffenaar het vermogen te liquideren, om het vervolgens te verdelen tussen de schuldeisers, naar evenredigheid, rekening houdend met de wettelijke rangorde. Deze kerntaak is beknopt te lezen in artikel 190 § 1 W.Venn. Het heeft zelfs geen zin te spreken over een evenredige verdeling wanneer een vereffening maar kan worden voortgezet als alle schuldeisers volledig betaald kunnen worden. De opdracht van de vereffenaar impliceert dus dat een deficitaire vereffening mogelijk is.
Samenloop van schuldeisers
Het Hof van Cassatie bevestigde dit meermaals en koppelt dezelfde gevolgen aan een vereffening als aan een faillissement. Deze gevolgen worden samengevat onder de noemer ‘samenloop van schuldeisers’. Alle schulden worden eisbaar, worden vastgelegd en de schuldeisers kunnen maar in de wettelijke rangorde betaling bekomen. De vereffenaar kan de schuldeiser die hier tegenin wil gaan door beslag te leggen een halt toeroepen en kan zelfs de fiscus beletten een wettelijke hypotheek te nemen. Schuldeisers van een vennootschap in vereffening zijn er dus niet beter aan toe dan schuldeisers van een failliete vennootschap. Beiden moeten in de rij staan tot ze bij de afwikkeling van het faillissement of de vereffening (al dan niet) een dividend zullen ontvangen.
Instemming van de schuldeisers met onvolledige betaling
Alhoewel een vennootschap in vereffening nog failliet kan worden verklaard, moeten de faillissementsvoorwaarden in dat geval anders bekeken worden. Het feit zelf dat de vereffenaar niet (onmiddellijk) alle eisbare schulden van de vennootschap kan betalen, leidt niet tot een faillissement, zo oordeelde het Hof van Cassatie. Het krediet van een vennootschap in vereffening wankelt immers niet zolang een significant deel van de schuldeisers het vertrouwen in de vereffenaar en de vereffening bewaart, wat wil zeggen dat zij het feit accepteren dat ze geen volledige betaling zullen bekomen (Cassatie 6 maart 2003 en 14 januari 2005).
Zowel de rechtbanken van koophandel als de fiscus aanvaarden dit ondertussen. De rechtbanken van koophandel keuren de afrekeningen van vereffenaars goed zelfs als niet alle schulden werden betaald. De fiscus aanvaardt dat het feit dat de schuldeisers instemmen met een deficitaire vereffening geen kwijtschelding van schulden impliceert en dus ook geen belastbaar resultaat creëert.
Wat met Arco?
Uit de jaarrekeningen van Arcofin en Arcoplus blijkt dat het eigen vermogen van deze vennootschappen zwaar negatief is. De vereffening is dus naar alle waarschijnlijkheid deficitair, zodat niet alle schuldeisers zullen worden betaald. Voor Arcopar is het afwachten, maar rooskleurig is de situatie allerminst. De coöperanten staan in de rij, na de schuldeisers. Maar, zelfs als er op het eind van de rit niet voldoende overblijft, dan betekent dit nog niet noodzakelijk dat de vennootschap(pen) failliet is (zijn). In dat geval zal de vereffening afgesloten worden met een tekort. Of de coöperanten zich daar zonder slag of stoot bij zullen neerleggen als de staatswaarborg toch niet zo zeker is als gedacht, is dan weer een andere vraag.