Weerlegbaar vermoeden van fout

Ook vóór 2006 was het al een gangbare praktijk dat de fiscus het persoonlijke vermogen van bestuurders trachtte aan te spreken voor bepaalde fiscale schulden van de onderneming. Met wisselend succes echter. De fiscus moest hiervoor namelijk bewijzen dat een persoonlijke fout van de bestuurders in kwestie had geleid tot de niet-betaling van de fiscale schulden. Dit bleek geen sinecure, omdat de niet-betaling van btw en/of bedrijfsvoorheffing door een vennootschap as such niet zomaar als een fout van haar bestuurders gekwalificeerd kan worden. Algemeen wordt immers aanvaard dat de betaling hiervan een verplichting is van de vennootschap, eerder dan van de bestuurders.

Net op dit punt is de wetgever in 2006 de fiscus bijgesprongen door de creatie van een (weerlegbaar) vermoeden van fout in hoofde van bepaalde bestuurders. Concreet houdt dit in dat bij herhaalde niet-betaling van de btw of bedrijfsvoorheffing door de vennootschap deze wanbetaling wordt geacht – behoudens tegenbewijs – een gevolg te zijn van een fout van de bestuurder(s) belast met de dagelijkse leiding van de vennootschap.

Wanneer bestuurders zich in de gevarenzone van herhaalde niet-betaling bevinden, wordt specifiek vastgelegd in de wet, met name:

- in geval van trimestriële aangiftes: bij niet-betaling van ten minste twee vervallen schulden binnen de periode van een jaar;
- in geval van maandelijkse aangiftes: bij niet-betaling van ten minste drie vervallen schulden binnen de periode van een jaar.

Dit betekent dat bij twee respectievelijk drie wanbetalingen door een onderneming de fiscus als het ware achterover kan leunen: hij zal niet moeten aantonen dat de bestuurders een fout hebben begaan in hun bestuur om hen persoonlijk aansprakelijk te houden. Het zal daarentegen aan de bestuurders zijn om aan te tonen dat de niet-betaling niet het gevolg is van een fout in hun bestuur.

Welke bestuurders komen in het vizier?

Het aansprakelijkheidsregime is in principe gericht op alle bestuurders, met inbegrip van personen die niet formeel benoemd zijn als bestuurder maar de onderneming wel de facto besturen (zogenaamde ‘feitelijke bestuurders’). De wet voorziet evenwel in een bepaalde volgorde waarin bestuurders kunnen worden aangesproken.

In de eerste plaats worden bestuurders geviseerd die belast zijn met de dagelijkse leiding over de onderneming, met name de zaakvoerders (in een bvba), de afgevaardigde bestuurders of de leden van het directiecomité als zij met het dagelijks bestuur belast zijn. De directeur van een onderneming, die dus wel taken van dagelijks bestuur uitvoert maar geen bestuurder is, kan niet worden aangesproken op basis van dit wettelijke regime.

In tweede instantie komen ook de overige bestuurders in het vizier. Voor hen geldt het vermoeden van fout echter niet. De fiscus zal dus een fout in hun hoofde moeten aantonen die heeft bijgedragen tot de niet-betaling van btw en/of bedrijfsvoorheffing. Een klassiek voorbeeld van een dergelijke fout is een gebrek aan toezicht op de bestuurders die belast zijn met de dagelijkse leiding.

Procedure

Om een geldige vordering in rechte tegen een bestuurder te kunnen instellen moet de fiscus een aantal formaliteiten vervullen. Zo moet de geviseerde bestuurder vooraf aangetekend worden aangeschreven met de vraag om de toestand te regulariseren of aan te tonen dat de wanbetaling niet het gevolg is van een door hem begane fout. Hiervoor moet een termijn van één maand worden gegund. Pas na het verstrijken van deze termijn kan de vordering ontvankelijk worden ingesteld.

Uitzondering op het vermoeden

Bestaan er dan geen uitzonderingen op dit strenge regime? Toch wel. De wet voorziet dat het vermoeden niet van toepassing is als de wanbetalingen een gevolg zijn van financiële moeilijkheden die aanleiding hebben gegeven tot het openen van een procedure van gerechtelijke reorganisatie (WCO), van een faillissement of een gerechtelijke ontbinding. In dat geval zal de bal dus weer in het kamp van de fiscus komen te liggen om aan te tonen dat de bestuurders een fout in hun bestuur hebben begaan die aanleiding heeft gegeven tot de wanbetaling.

U merkt ook dat deze bepaling niet uitblinkt in duidelijkheid. Wat moest juist worden aangetoond door wie om de toepassing van het vermoeden van fout uit te schakelen? De (hogere) rechtspraak verschaft ons hierover wat meer duidelijkheid. Er moet evenwel worden vastgesteld dat vaak een voor de bestuurders strenge interpretatie wordt aangenomen. Zo volstaat het feit dat er een faillissement of gerechtelijke reorganisatie tussenkomt op zich in principe niet om het vermoeden van fout uit te schakelen. Van de bestuurders in kwestie wordt veelal verwacht dat zij aantonen dat het de financiële moeilijkheden (die uiteindelijk hebben geleid tot het faillissement of de gerechtelijke reorganisatie) zijn die hebben geleid tot de niet-betaling van de fiscale schulden. Uit bepaalde rechtspraak blijkt dat de rechtbanken dit niet aanvaarden als uit de feitelijke omstandigheden blijkt dat de niet-betalingen ook het gevolg zijn van fouten van de bestuurders in kwestie. Tal van elementen kunnen hierbij een rol spelen in de beoordeling van de rechtbank, waaronder:

- de duur en de omvang van de wanbetalingen;
- het al dan niet overeenkomen van afbetalingsfaciliteiten met de fiscus;
- het toepassen van de alarmbelprocedure;
- het toepassen van een (geloofwaardig) herstelplan;
- het realiseren van activa om geld vrij te maken.

Het vermoeden van fout wordt wél definitief uitgeschakeld zodra blijkt dat een procedure van gerechtelijke reorganisatie, een faillissement of een gerechtelijke ontbinding begint voordat de voorwaarden voor de toepassing van het vermoeden vervuld zijn. Zolang de bestuurders het bovenvermelde aangetekend schrijven niet hebben ontvangen, wordt de toepassing van het vermoeden van fout dus uitgeschakeld door een procedure van gerechtelijke reorganisatie, een faillissement of een gerechtelijke ontbinding.

Besluit

Voor het innen van achterstallige btw en bedrijfsvoorheffing heeft de wetgever de fiscus van een bijzonder krachtig wapen voorzien om door te breken tot het persoonlijke vermogen van bestuurders. De bijzonder strenge visie van de rechtbanken voorziet de fiscus bovendien van extra vuurkracht. Reden te meer voor bestuurders om zich goed bewust te zijn van de verschillende aspecten van de regeling en dit mee in overweging te nemen bij het maken van hun beleidskeuzes. Zo kan de lucide bestuurder in ieder geval het risico op persoonlijke aansprakelijkheid maximaal beheersen.

Zodra de onderneming in de gevarenzone dreigt te verzeilen – twee respectievelijk drie gemiste betalingen van btw en/of bedrijfsvoorheffing – moet er een knipperlicht beginnen te branden en moet er intern gereflecteerd worden over de toekomst van de onderneming. Als de onderneming voor een continuïteitsscenario opteert, is het meer dan aangewezen om een afbetalingsplan te onderhandelen met de fiscus. Om later eventueel een beroep te kunnen doen op de uitzondering op het vermoeden van fout moeten de financiële moeilijkheden en de herstelmaatregelen uitvoerig blijken uit schriftelijke documenten, bijvoorbeeld de notulen van een bestuursvergadering (desgevallend in het kader van de alarmbelprocedure).

Desgevallend moet er tijdig overwogen worden een procedure voor gerechtelijke reorganisatie in te zetten. Als die procedure wordt aangevat voordat de bestuurders in kwestie in gebreke zijn gesteld door de fiscus, heeft dit als bijkomend voordeel dat het vermoeden van fout in principe wordt uitgeschakeld, minstens voor de duur van de procedure.
Volledig uit den boze is in ieder geval de struisvogelpolitiek, waarbij men de problemen op de lange baan schuift. In vele gevallen kan dit immers leiden tot een situatie waarbij de bestuurders de toepassing van het vermoeden van fout niet kunnen weerleggen.

Crivits & Persyn heeft jarenlange ervaring en een uitgebreide expertise in dit domein en kan u adviseren en bijstaan in deze problematiek.